Mechanizm rozstrzygania sporów inwestor-państwo, w skrócie, polega na uprawnieniu inwestora zagranicznego do wystąpienia przeciwko państwu w którym inwestuje do specjalnego, ponadpaństwowego organu rozstrzygającego spór.
Wniesienie sprawy przed taki organ jest możliwe jeśli państwo przyjmujące inwestora bezprawnie wywłaszczy go z inwestycji (przy czym ,,wywłaszczenie” bywa różnie rozumiane w międzynarodowym prawie inwestycyjnym i zazwyczaj szerzej niż w prawie krajowym). Innymi słowy, jest to niezależny od sądownictwa krajowego państwa mechanizm ochrony praw inwestora zagranicznego.
Brak mechanizmu rozstrzygania sporów inwestor-państwo w CAI nie jest zaskoczeniem. Informowano o tym wcześniej, przy czym sekcja VI podsekcja 2 art. 3 CAI przewiduje, że UE i Chiny będą negocjowały umowę o ochronie inwestycji i sporach inwestycyjnych, dążąc do zakończenia negocjacji w ciągu dwóch lat od podpisania CAI.
Żeby zrozumieć ten ewidentny brak w CAI, niezbędny jest kontekst najnowszej historii sporów inwestor-państwo. UE odchodzi od mechanizmu określanego jako ISDS (Investor-state dispute settlement), który sprowadza się do dosyć zróżnicowanego arbitrażu inwestycyjnego. ISDS zawiera najczęściej dwustronna umowa inwestycyjna pomiędzy państwami (Bilateral investment treaty, BIT). Umowy te mają różne postanowienia, ale często umożliwiają przekazanie rozstrzygnięć sporów między inwestorem, a państwem do ponadpaństwowego sądu arbitrażowego. UE nie tylko rekomenduje odejście od BIT-ów zawartych pomiędzy państwami UE, ale również w najnowszych umowach z państwami trzecimi przewiduje już zupełnie inne rozwiązanie tj. system sądu inwestycyjnego (Investment court system, ICS). Zawiera on zmiany w stosunku do ISDS, choćby ujednolicenie zasad, dwuinstancyjność, zasady dot. składu trybunału, transparentności postępowań, działalności regulacyjnej państwa.
To jednak nie koniec. UE popiera koncepcję wielostronnego sądu inwestycyjnego (Multilateral investment court, MIC), który z kolei zmieniałby i ISDS i ICS, reformując je i tworząc bardziej uniwersalny, wielostronny (angażujący wiele państw) system rozstrzygania sporów. Tymczasem Chiny operują w systemie ISDS opartym o różne generacje BIT-ów. Państwo Środka nie sprzeciwia się reformie ISDS i krytykuje obecny system za zbyt małą partycypację ekspertów z państw rozwijających się, czy dużą rozbieżność w orzecznictwie (Submission from the Government of China z 19 lipca 2019). Jednocześnie z dotychczasowych prac nad reformą ISDS w ramach Komisji ONZ ds. Międzynarodowego prawa handlowego (United Nation Commission on International Trade Law, UNCITRAL) trudno zrekonstruować konkretną wizję tej reformy po chińskiej stronie – w obecnej chwili to bardziej luźne postulaty i uwagi wobec obecnego systemu. Dotychczasowa formuła prac w UNCITRAL musiała zyskać chińską akceptację; CAI, w zakresie negocjacji umowy o ochronie inwestycji i sporach inwestycyjnych, odwołuje się do prac w UNCITRAL, w których UE stara się aktywnie przedstawić propozycję MIC.
Prawdopodobnie to ambitne podejście UE z jednej strony i ostrożne podejście Chin z drugiej, zdecydowały o odłożeniu tematyki rozwiązywania sporów inwestor-państwo na później. Innym powodem mogą być rysujące się rozbieżności. Przykładowo, Chiny kładą silny akcent na prawo strony do wyboru arbitra, podczas gdy UE równie silnie akcentuje stworzenie stałego mechanizmu z obsadzonymi rozstrzygającymi, bardziej na wzór sądu powszechnego niż sądu arbitrażowego (Annotated comments from the European Union and its Member States to the UNCITRAL Secretariat z 19 października 2020).
W mojej ocenie odkładanie omawianego zagadnienia na niepewną przyszłość jest błędem. Tego rodzaju ochrona inwestora ma wysokie znaczenie praktyczne – m.in. zakres roszczeń, powoływanie arbitrów, koszty postępowania, możliwość odwołania lub jego brak, ale też zasady dot. egzekucji odszkodowania od państwa w sytuacjach skrajnych decydują o sprawności lub braku sprawności umowy. Propozycje UE czy to w ICS czy w MIC nie są bez wad, jednak, zwłaszcza w obliczu CAI, raz, przynajmniej część zagadnień z ISDS powinna zostać poddana rewizji (np.: dot. pewności prawa, sprawnej kontroli orzeczeń, amicus curiae, szybkości, kosztów i dostępności postępowania), a dwa, standardy ochrony inwestora z UE powinny zostać ujednolicone (przykładowo, obowiązująca umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em pierwszej generacji, przyznającym niski i mało precyzyjny poziom ochrony inwestycji). Wśród różnych ,,za” i ,,przeciw” CAI jest to argument albo za nieprzyśpieszaniem prac nad CAI albo też za zawarciem w CAI tymczasowego rozwiązania mniej ambitnego, ale ustalającego przynajmniej część standardów rozstrzygania sporów inwestor-państwo.
Niniejszy fragment pochodzi z tekstu ,,Umowa UE-Chiny o inwestycjach (CAI) – analiza pozycji inwestora, technologii, pracy i środowiska” Adriana Zwolińskiego (2021, Instytut Boyma, https://instytutboyma.org/pl/umowa-ue-chiny-o-inwestycjach-cai-analiza-pozycji-inwestora-technologii-pracy-i-srodowiska).
Adrian Zwoliński, ekspert Konfederacji Lewiatan
Konfederacja Lewiatan