W toku prac legislacyjnych wprowadzono do niej przepisy nowelizujące Prawo farmaceutyczne w sposób, który rewolucjonizuje kształt polskiego rynku aptecznego. Przepisy te idą znacznie dalej niż „Apteka dla Aptekarza” z 2017 r., która wprowadziła między innymi zasadę, że tylko aptekarze lub ich spółki mogą otwierać nowe apteki. Obecna nowelizacja zakazuje przejmowania kontroli nad podmiotami prowadzącymi apteki, przez kogokolwiek poza farmaceutami oraz ich spółkami, pod warunkiem, że nie prowadzą lub nie kontrolują czterech lub więcej placówek. Różnica polega na tym, że o ile wcześniej ograniczono przede wszystkim otwieranie nowych aptek, to obecnie zakazuje się również przejmowania kontroli nad aptekami już istniejącymi, wprowadzając jednocześnie kary sięgające nawet 5 milionów i sankcję cofnięcia zezwolenia.

Co to znaczy przejęcie kontroli nad apteką?

Przyjrzyjmy się samemu pojęciu przejęcia kontroli. To pochodzące z prawa konkurencji pojęcie jest szerokie i nieostre. Takim przejęciem będzie nie tylko zakup większości udziałów w spółce, ale również jakakolwiek forma uzyskania uprawnień umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę. Inspekcji Farmaceutycznej zdarzało się już uznawać, że o przejęciu kontroli świadczą określone postanowienia umów franczyzowych oraz umów im towarzyszących.

– Po wejściu w życie nowych przepisów od wykładni tego nieostrego pojęcia będzie więc zależało być albo nie być znacznej części spółek aptecznych. Pozornie ustawa ma oddziaływać wyłącznie na przyszłość. Łatwo jednak zauważyć, że nowelizacja nie pozostanie bez wpływu na sytuację aptek działających obecnie. Jednym ze skutków nowych przepisów będzie znaczne ograniczenie kręgu podmiotów, które spółkę apteczną mogą nabyć. Z grona potencjalnych nabywców wykluczeni zostają farmaceuci prowadzący (również niebezpośrednio) cztery lub więcej aptek. Potencjalnymi nabywcami pozostaną tylko farmaceuci prowadzący mniejsze przedsiębiorstwa albo ci, którzy nie posiadają jeszcze żadnej apteki. W praktyce tylko część z nich będzie miała chęci lub możliwości nabywania aptek. Popyt na nie może się zasadniczo zmniejszyć, a w konsekwencji spaść mogą ceny, za które będzie można takie przedsiębiorstwa sprzedać – mówi Marcin Piskorski, prezes zarządu Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET.

Nowe prawo dotknie każdą aptekę

W ten sposób nowe prawo dotyka każde prowadzone obecnie przedsiębiorstwo apteczne. Weźmy za przykład lokalnego przedsiębiorcę-farmaceutę, który zamierza sprzedać prowadzoną przez siebie sieć kilkunastu aptek. Teraz będzie zmuszony podzielić przedsiębiorstwo na mniejsze części, złożone z maksymalnie czterech aptek i znaleźć kilku nabywców.

Nie trzeba jednak chcieć sprzedawać swoich aptek, aby odczuć obowiązywanie nowego prawa. Zdaniem Inspekcji Farmaceutycznej w niektórych sytuacjach zawarcie umowy franczyzy, pożyczki czy innych umów o współpracy gospodarczej może prowadzić do przejęcia kontroli. To czy tak się stanie zależy od szczegółów tych umów oraz ogółu okoliczności związanych z daną współpracą. Ani przepisy, ani orzecznictwo nie zawierają jednak ostrych kryteriów rozdzielających dozwolone formy współpracy, od niedozwolonego przejęcia kontroli, które będzie skutkować cofnięciem zezwolenia i nawet pięcioma milionami złotych kary. Co więcej, wprawdzie samo zawarcie umów przed wejściem w życie nowelizacji nie może być oceniane przez pryzmat nowych przepisów, ale już zmiana umów lub praktyki ich wykonywania, które nastąpią w przyszłości, jak najbardziej tak.

Na marginesie można dodać, że ustawa wprowadza wyjątek od zakazu: dozwolone jest przejęcie kontroli w wyniku nabycia spadku, np. nabycia w ten sposób udziałów czy akcji spółki aptecznej. Wyjątku tego nie można jednak rozszerzać – działa on tylko w przypadku śmierci dotychczasowego właściciela. Natomiast przekazanie przedsiębiorstwa dzieciom za życia będzie traktowane jak zwykłe przejecie kontroli, a więc zakazane. Pamiętać też trzeba, że już „Apteka dla Aptekarza” ograniczyła możliwości dziedziczenia aptek i te dawne ograniczenia pozostają w mocy.

Rozdrobnienie rynku

– Nowe prawo doprowadzi do stopniowego rozdrobnienia rynku. Rozdrobnienie ma jednak określone konsekwencje. Pojedyncza apteka ma zupełnie inną pozycję negocjacyjną wobec dużych partnerów handlowych, w porównaniu do podmiotów prowadzących wiele aptek. Podstawowymi partnerami handlowymi aptek są właśnie podmioty większe – hurtownie farmaceutycznie. Przepisy dotyczące prowadzenia tych ostatnich są mniej restrykcyjne, nie zawierają ograniczeń liczbowych czy zasady wyłączności farmaceutów. W konsekwencji może okazać się, że nowe prawo wprawdzie zatrzyma integrację podmiotów aptecznych, ale jednocześnie umożliwi łatwiejsze uzależnianie ich od dostawców, kontrolujących bardzo duże udziały w rynku. Od lat funkcjonują prowadzone przez hurtownie programy partnerskie dla aptek. Co więcej, w świetle obecnych uregulowań Prawa farmaceutycznego, przejęcie takiego podmiotu hurtowego, wraz ze wszystkimi narzędziami wpływu na rynek detaliczny jakie posiada, nie jest w jakikolwiek sposób ograniczone. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby kontrolę nad znaczną częścią dystrybucji leków przejął w ten sposób podmiot zagraniczny – ostrzega Kacper Olejniczak, ekspert ds. branży Life Sciences  Lewiatana.

Wątpliwości konstytucyjne

Od samego powstania nowe przepisy budzą wątpliwości konstytucyjne. Kancelaria Prezydenta RP informując o podpisaniu ustawy zapowiedziała, że Prezydent zwróci się do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów zmieniających Prawo farmaceutyczne. Należy też zadać pytanie o zgodność nowej regulacji z prawem europejskim. Chodzi zarówno o samą jej treść, która może być niezgodna z zasadą swobodnego przepływu kapitału między państwami członkowskimi czy ochroną prawa własności, jak i o tryb jej uchwalenia. Czas więc pokaże, czy „Apteka dla Aptekarza 2.0” zostanie z nami na dłużej.

Konfederacja Lewiatan